移民禁令的法律解读

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转载是节选，掐头去尾，自拟标题，只保留最相关的部分。

作者：赵丹喵
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整个移民令这一出大戏，对于很多法律问题几乎是教科书般的解读和考试题般的挑战，涉及到民事诉讼法、宪法框架下的三权分立、宗教自由和正当程序、移民法、行政法等等等等。这几天一边follow这出大戏的进展，一边狂补基本的法律框架和理论，甚至兢兢业业的把我从前的ouline都翻出来看了。

曾经在课上学过讨论过，课下写过总结过，考试时据理力争过的种种法律问题变成了新闻头条，一个世界关注的移民政策最后还是要诉诸法律框架，这种感觉还是挺奇妙的。三年JD的书没有白读啊！！！
来，下面跟着我，来研究下川普移民令中的法律问题。这篇技术性非常强，超长文预警，索引丰富，欢迎收藏下来慢慢阅读。

一、前情提要
虽然应该所有人都知道发生什么了，不过为了文章结构的完整性，还是来recap一下好了:
2017年1月27号，中国人民刚过完大年三十的凌晨4点，美东时间周五下午四点左右，川普签署了一份关于移民的行政令，其中引发了轩然大波的是下面几条：

• 120天之内禁止任何国家的难民入境。(Section 5)
• 以下七个国家的公民在90天内禁止入境：伊拉克、叙利亚、伊朗、苏丹、利比亚、索马里和也门。(Section 3(c))
• 无限期禁止叙利亚难民入境。(Section 5(c))
  

行政令签发后的34个小时，世界人民见证了一场在美国边境空前绝后的混乱。保守估计有六万到九万人的签证受到影响，那些从中东国家赶来的难民，上飞机前开开心心的觉得终于可以脱离苦海去美帝奔赴新的生活了，结果行政令一签发，签证在空中直接被吊销，落地还没明白发生了什么就直接被铐走面临遣返回国的命运了。合法移民也好不到哪里去，从移民令签发一开始，来自那七个国家的绿卡持有者就被搞不清楚状况的海关人员拒绝入境，即使后来在一波又一波的攻击下开始放人，绿卡持有者也依然面临着重重盘问。
正所谓道高一尺，魔高一丈（？），或者说上有政策，下有对策（？），川普的移民令不但迅速遭到了媒体和世界各国的口诛笔伐，而且美国自己的人权/民权律师们也开始打起了法律战役。最首当其冲统领全局的自然是American Civil Liberties Union (ACLU)——美国最大的公民权利公益诉讼组织，而冲锋陷阵出人出力的则有我在耶鲁法学院的老东家International Refugee Assistance Project (IRAP)——专门做国际难民法律援助的公益组织。
这些机构明面儿上应对川普移民令的法律策略分为两个方向：
（1）点对点援助：派出大量律师，并招募律师志愿者们奔赴各大机场，直接代理被海关截留甚至关押的难民，在边境同移民局与海关署对话，替客户争取权利。我因为在法学院期间帮助IRAP做过一个难民的案子，也收到了邮件。
（2）全面打击：挑选代表性比较强的案子请求法院介入，希望通过几个判决来紧急叫停移民令，并通过进一步的诉讼来争取违宪判决。
法律战役效果显著，最为明显的就是周五下午行政令签发出来，进行紧急援助的律师们通宵达旦的准备法律文件，周六要求本来不上班的法院进行紧急开庭的听证会，终于在周六晚上九点拿到了最早的一个法院判决——布鲁克林地区联邦法院的法官Ann M. Donneley签发了临时禁止令(Temporary Restraining Order，通常简称TRO)，禁止移民局将那些已经获得合法签证的难民和公民遣返回国。
随后，几个法院相继签发了类似的临时禁止令，包括弗吉尼亚州、波士顿、和位于西雅图的联邦法院。
可惜的是，事情的进展没有那么顺利。从最早一批法院的TRO出来开始，边境的执法人员便执行的不情不愿。有大量律师反应，即使是拿着法院的TRO(临时禁止令)直接要求边境解除对七国人员的关押，边境人员依旧拒绝服从，甚至禁止被关押的七国人员与律师接触。
而川普的政府也不甘示弱，虽然奥巴巴留下的临时总检察长(Acting Attorney General)曾公开顶撞川普，表示拒绝为其移民令做辩护，但司法部(Department of Justice)始终是得听总统的。在川普直接开除换上新任听话的总检查长后，司法部也开工了，在各个州的联邦法院从程序和实体上据理力争，力求阻击民权律师们要求TRO(临时禁止令)的需求，同时在已经输掉TRO的案子里火速准备上诉。
所以，这场大戏一定会旷日持久，川普任下的司法部肯定会和民权律师们死磕到底，一路上诉至最高法院，同时也在三权分立体制下，让法院来评评理——总统到底能不能这么搞？违宪不违宪？我会持续关注这一系列事态的进展，同时挑一些比较感兴趣的法律问题来写。
二、TRO是什么？
今天先从美国民事诉讼法的角度来讲讲TRO好了——这所谓的临时禁止令是什么东西？一个联邦地区法院为什么能有这么大的权力？针对个人的临时禁止令可以全美通行使用吗？边境人员拒不执行TRO是否因为禁令本身效力堪忧，还是真的在挑战三权分立？
在讨论TRO之前，先要理解另一个概念——Preliminary Injunction（初步禁令）。美国的诉讼往往过程漫长，从起诉到获得最终的结果可能长达几年之久。在原被告用法律武器你来我往的过程中，双方真正产生争议的事项却时过境迁，等到漫长的诉讼马拉松结束后，判决结果也早就没有了意义。
一个很简单的栗子：小红和小绿曾经是夫妻，离婚后正在争夺两人曾共同居住的房屋产权，目前该房屋只有小绿在住。那小红就可以向法院申请preliminary injunction，禁止小绿私自卖掉该房屋。以免即使小红最后赢了官司，却还要再去跟一个潜在的善意第三人打官司。 所以，preliminary injunction的目的在于“维持现状以等候法院判决”，性质上有点类似于国内民诉法里的诉前财产保全。
只是相对于诉前财产保全来说，Preliminary injunction的适用范围极其广泛，几乎没有任何限制，从一场简单的民事诉讼禁止被告私自处理产权有争议的财产，到禁止美国国家安全局收集公民信息，直接阻击一项行政政策的执行，都在法院的权力范围内。不仅范围广泛，时间也拉的很长，只要诉讼一天不结束，injunction就存在，被告就必需就诉讼所争议的事项来“维持现状”，等候最终的判决。
因为preliminary injunction对被告影响巨大，法院自有严格的审查标准。
美国联邦民事诉讼程序法(Federal Rules of Civil Procedure)第65条允许联邦法院在紧急情况下适用preliminary injunction，但是审查标准则是通过最高法院的一系列判例逐渐得出的，最新的一个判例是2008年的Winter案，感兴趣的可以一读。
简单来说，原告想要赢下preliminary injunction，法院要考虑下面四个问题，这种要综合考虑几个因素组成的审查标准是在美国法律里非常常见。

• Irreparable Harm: 如果没有preliminary injunction，被告不被禁止做某事，是否会对原告造成不可逆转的伤害("irreparable harm")。
• Balance: 没有preliminary injundction对原告造成的伤害是否比有preliminary injunction对被告造成的伤害更大。换句话说，不禁止被告做某事会伤害原告，禁止被告做某事则会伤害被告，法院要衡量preliminary injunction对双方的影响。
• Likelihood of Success: 原告是否有极大的可能会赢下这场诉讼——"success on the merits."
• Public Interest: preliminary injunction对社会和公众有什么影响。
  

在这几场官司里，民权律师们拿到的却不是preliminary injunction，而是TRO。本质是一样的，就是在事态继续恶化、给原告造成不可挽回的伤害之前维持现状的“冻结令”，但是程序和时长却不同。Preliminary injunction前面讲过，可以一直持续到诉讼结束，而TRO最多只有14天。正因如此，TRO的程序也简单得多，preliminary injunction必需经过完整的听证会，被告必需有知情权，且有机会到庭答辩。TRO则仅需原告到场，并且如果原告能证明事态紧急，必需事从权宜，甚至都无需通知被告，法院仅需听取原告的论述，即可发出TRO，限制被告的行动。（这种情况下通常叫做ex parte TRO，具体标准参见FCRP 65(b)(1)）
三、TRO起了大作用——紧急冻结川普的移民令
虽然程序简单的多，TRO的审查标准和preliminary injunction完全相同，法院都需要考虑上面四个问题。我把目前已经拿到TRO的几个案子的判决都找出来看了一下，目前除了西雅图地区华盛顿联邦法院的判决稍微详细一些，其它基本都是一页纸，没有什么详尽的法律分析。
这也是意料之中的——法院写判决需要时间，而TRO则是事态紧急，位于布鲁克林的联邦法院判出了第一个案子的紧急听证会只持续了不到一天，作为被告律师的司法部甚至没有到场，法官听过原告的论述后很快就出了判决批下了TRO，哪里来的及写出长篇大论。
所以，目前关于川普移民令的法律状态，其实还没有任何一个法院的判决详尽分析过其到底哪里不合宪了，也没有任何一个TRO的判决书详细阐述过"likelihood of success"这个因素——川普的移民令最终合不合宪、能不能继续推行、有可能在哪里出现宪法问题，法院从来没有正式表态过。法院目前已经做的就是签发TRO，这也正是TRO的本质所在：法院基本就是在说，在双方有机会准备更充分的legal argument之前，我们先维持现状，谁都不要动，川普也不要继续执行你的移民令，我们先当它不存在，来好好讨论一下它的合宪性问题。
目前我在网络上能找到最新的数据是2月1日来自于ABC News的报道，截止到2月1日，全美各地有13起诉讼要求TRO来紧急冻结川普的行政令。 目前讨论比较多的是布鲁克林，弗吉尼亚和西雅图三地法院的紧急冻结令。三个TRO的范围和内容其实各不相同，简单说一下，点击链接即可阅读判决原文。

• 布鲁克林：禁止川普及任何行政分支的官员遣返回国（“remove”）已经获得合法签证的七国人民，不管是难民签证还是其它类型的签证。（Bonus facts: 美国移民法上针对遣返回国有三种程序：Exclusion, Deportation和Removal。曾经exclusion只包括“拒绝入境”，发生在边境，而deportation意味着“逐出美国领土”，发生在境内，1997年的移民法统一了两种程序，统称为"removal“。）
• 弗吉尼亚：仅适用于位于首都华盛顿特区的杜勒斯机场，要求川普和行政分支（1）允许被关押在杜勒斯机场的绿卡持有者会见律师，（2）在7天内不得将被关押在杜勒斯机场的绿卡持有者遣返回国。
• 西雅图：明确指出适用于美国全境所有机场，不仅仅禁止行政分支遣返回国七国人民，而且直接禁止行政分支实施川普的移民令。这场诉讼的原告并不是被关押的七国人民，而是华盛顿州，因为华盛顿州认为该移民令让州内居民与家庭成员分离、让华盛顿州的企业和教育机构丧失了关键的合法移民技术人员。
  

很明显可以看出，三份TRO的适用范围和打击效果为西雅图 > 布鲁克林 > 弗吉尼亚。布鲁克民法院的判决来的最早，引发了不少媒体关注，但是判决书本身其实语焉不详，不够清晰。仅仅说不许"remove"，也就是说不许遣返回国。但是也没说一定要放进来，不许遣返回国，那关押总可以吧？对，仅从判决的字面含义上来看是可以的。
西雅图地区联邦法院的判决则广泛的多，一刀致命。判决书原文第五页，第一条直接说，川普行政令的关键条款就不许实施了，咱先当作它不存在。那不存在的结果是啥？就是行政令发出来之前什么样，现在还是什么样，该咋办咋办。所以法律上模棱两可就不存在了，西雅图地区法院的判决出来后，虽然川普大肆抱怨了一番，但是海关终于开始放人进来了。
目前关于西雅图法院的判决的最新进展是，司法部上诉了，第九巡回法院将在周二通过电话举行法庭辩论。但是，一定要注意的是，这起上诉并不是在争论川普的移民令究竟合宪不合宪，因为地区法院作出的判决根本就不涉及实体法律啊。TRO是一个纯粹的程序法上的事项，双方上诉的争议就在于地区法院的法官有没有超出其自由裁量权签发TRO，是在这种情况下紧急叫停川普的移民令到底合不合理，TRO的适用范围是否太过广泛，而不是川普的移民令到底合不合宪。即使是民权律师们赢了这场上诉，也不代表着川普的移民令就半路夭折了，TRO的意思仅仅是暂时不让动，等我们先把官司打完。川普的移民令到底有没有违反宪法，会不会胎死腹中，还要经过双方漫长的法律战役。
扫了一眼双方在初审阶段和上诉阶段brief（提交给法院的诉讼文书），目前围绕着西雅图法院这起TRO的法律争议主要在于：

• 华盛顿州作为州政府是否具有作为原告的资格？华盛顿州是否可以以“代表州内受到影响的公民”的名义来状告联邦政府？
• 川普的移民令究竟合不合宪？总统根据移民法是否有权力颁布这样的行政令？关于这个问题，双方的论述其实都是“点到为止”。因为TRO的审查标准只是在于原告是否可能("likelihood")赢得这场诉讼，法院的目的仅仅在于提前“预判”一下双方论点的合理性。目前双方涉及到的问题包括总统在移民法和最高法院判例下的权力到底有多大、移民令是否违反平等保护、正当程序、和宪法第一修正案等等。因为目前涉及实体法律的论述还处于初级阶段，等到案情正式进入到实体法律阶段，我再进行更深入的解读。
• TRO或preliminary injunction对原告和被告造成的“不可逆转的伤害(irreparable harm)”孰轻孰重？关于这一点，华盛顿州提交了一些州内居民的陈述书，表明移民令让他们与家庭分离，造成不可逆转的伤害，并论述州内的大公司比如微软亚马逊等等因为移民令损失了拿H-1B的员工，以及州内大学损失了大量研究人员。在上诉阶段，司法部则说——这个TRO放恐怖分子进来了！危害到国家安全！所以有不可挽回的伤害！这个论点其实很扯淡啊……TRO仅相当于暂时冻结，回复到移民令开始之前的状态，怎么就危害国家安全了？难道在没有这个移民令的时候美国处于高危状态？这种缺乏逻辑的论点果然被华盛顿州毫不留情的怼回去了。
• TRO的适用范围是否太广了？司法部主张，既然华盛顿州在论述“不可逆转的伤害”时仅考虑了拿H-1B和高校里的那些合法移民，那凭什么这个判决涉及行政令的所有关键条款？您没说为什么不让难民进来也影响了华盛顿州的利益啊？老实说，这大概是司法部最有可能赢的一条了。
  

司法部的brief在这，华盛顿州的答辩brief在这，有兴趣的可以仔细阅读一下。目前这起上诉受到了广泛关注，很多州比如加州和夏威夷都要求介入，声称移民令损害了其州内居民公司和高校的权益，还有很多大企业联名提交了“法庭之友”的诉讼文书，声援华盛顿州。鉴于第九巡回法院强烈左倾的人员构成，肯定是华盛顿州赢面更大，如果输了官司后司法部想继续上诉至最高法院，推翻基层法院的TRO，则需要最少五票。鉴于最高法院目前的人员构成和一个有可能被民主党全力阻击的未来保守派大法官，拿到五票的可能性并不大。等有了新情况我再来汇报！
(目前第九巡回法院已经完成听证，网上已经有音频啦。我在游轮上网太慢就不听了，回去再分析！！）

四、 全国禁令 (nationwide injunction)——法院制衡的权力究竟有多大？
第一个起诉川普的案子原告是两名在入关时被截留关押的七国公民，然而法官在判决时却要求川普和其治下的美国行政分支，对待任何“位于相似处境的人”都不可以再执行移民令。为什么判决结果可以从两名原告直接扩大到所有要求入境的七国公民？仅仅几个小时的紧急听证会就可以让法官作出这样广泛并直击命门的判决吗？
理论上是可以的，这是由于TRO和preliminary injunction的特殊本质所决定的。
上面提到过，针对川普的移民令，TRO和preliminary injunction本身并不直接宣布其是否违宪，但是能够紧急叫停该移民令的实施，却是建立在一个“该移民令极有可能会违宪”的假设上的。紧急叫停的权力是从判决该移民令违宪的权利中追溯出来的。理论上，如果法院有权力最终判决某个行政法规违宪，那便有权力在诉讼初期，根据一个“可能会违宪并造成不可逆的伤害”的判断，来暂时停止该法规的执行，选择维持现状。
那联邦法院有权力判决某个行政法规是否违宪吗？当然有。这就是三权分立啊。
三权分立意味着法院有权力制衡行政分支的行为，为什么？因为行政分支的行为受到宪法制约，而联邦法院是唯一有权对宪法进行解释的机构。联邦法院这一解释宪法的权力则来自于大名鼎鼎的案子马伯里诉麦迪逊，马歇尔大法官名垂千古，不仅在当时力挽狂澜，还一举确定了美国政治体系里三足鼎立的地位。对美国宪法的最高解释权当然在最高法院——United States Supreme Court，但是因为最高法院在大多数法律问题上只受理上诉案子，最初的宪法判决必需且只能来自与联邦基层法院，然后上诉至巡回法院，再从巡回法院上诉到最高法院，最高法院的判例则确定了针对某个宪法问题最终且唯一的解释。
所以，联邦法院，即使是基层法院，判决川普的移民令违宪，从而禁止其在全美实施，是宪法赋予的正当权力，是三权分立绝妙而精准的体现，没有任何问题。假设有一个违宪判决，那川普的移民令就是不合宪法，当然司法部会上诉到巡回法院，但是从法理上来说，只要巡回法院的判决一天没下来，基层法院的判决就是有效的，川普移民令的违宪地位就是确认且唯一的。
同理，理论上来说，既然联邦法院有权作出最终的违宪判决，在诉讼初期根据TRO或preliminary injunction的四个标准来紧急叫停移民令的执行，也没有任何问题。
细心的你会注意到我一直在强调“理论上来说”。
正是因为在理论上适用范围极其广泛，可以极大程度上阻止一项政策的实行，最高法院早已在判例中约束下级联邦法院谨慎使用TRO和preliminary injunction。想象一下如果没有任何约束的话，几乎行政机构出台的任何政令都会面临诉讼，一遇到诉讼，原告肯定首先要求TRO或preliminary injunction，如果法院对自己的权力没有任何约束的话，就会使政府的任何政策都无法推行——任何政策都会先被法院“冻结”，我们政府和公民先来辩一辩政策的合宪性问题。这样政府还怎么工作？
比如说，上面提到的最高法院最新的关于preliminary injunction的判决，Winter案，就涉及了四点审查标准的第三点：likelihood of success (原告赢下判决的可能性)。最高法院说，我们不能仅仅看原告是否有possibility (可能？)在实体法律层面取得胜利，而要看likelihood (很可能？)。这种抠字眼的区别反正我是不懂，不过信息很明确——基层法院不能随便看看双方的法律陈述就下结论，而要深入地考虑双方的论点，审慎签发preliminary injunction。
仔细一想，这也正是美国三权分立体系的特点——任何一个权力机关都受到制衡，联邦法院能制衡总统的权力，同时法院也会约束自身的权力，力求在和行政分支的拉锯战中保持一个平衡。
在川普移民令这个事儿里面，联邦基层法院签发全国适用的TRO到底算不算滥用权力，其实并没有明确的最高法院案例可供参考。虽然有很多巡回法院的判例讨论了这个问题，但基层法官们在判断自己到底是否有权力签发全国适用的TRO时，并没有一条清晰而唯一的原则，现有的上级法院判例其实站两边的都有。
比较确定的大方向的准则是：TRO或者preliminary injunction应该限制在能免于原告遭受伤害的范围，不能过于广泛。这点其实不言自明，考虑到TRO或者preliminary injunction的本质仅仅是维持原状，而不是惩罚被告或者在实体法律层面上得出结论，当然应该点到为止。
但在被告是政府的时候，这个问题就比较复杂了。比较常见的原则有：

• 当个人告政府的时候，如果某项政策和法规有可能违法，使得TRO或preliminary injunction的审查标准得到满足，那符合逻辑的结果并不是仅仅禁止该政策/法规针对原告个人的执行，而是从根本上宣告该政策和法规无效("vacate")，所以应该有“全国适用”的禁令。
• 如果仅仅禁止政策和法规对于原告个人的实行，则会造成数不清的重复诉讼，因为其它有相同境遇的原告会纷纷起诉，要求禁止该政策和法规对其适用，会无限加重联邦法院的负担。
  

但是这两条原则也有问题——TRO或preliminary injunction并不直接决定实体法问题，只是判断"likelihood”即胜诉可能性是否存在。那根据“可能性”来做出一个适用范围广泛的全国性判决，是否赋予了基层法院太大的权力？如果说想要避免重复诉讼的话，那其不言自明的逻辑就是重复诉讼是一件不好的事情，这个假设却未必准确——也许就同一具有争议的行政行为，其它法院会有不同的看法，比如说不同的巡回法院经常就同一问题做出截然相反的判决，最后由最高法院来一锤定音，解决分歧。如果允许基层法院任意发出全国性的TRO/preliminary injunction，也就意味着第一个作出判决的法院冻结住了其他法院说话的机会，然而一个会影响全国的法律问题，会不会有多个声音不同的判决更有利于最高法院来判断是非对错？对这个话题感兴趣的可以去阅读耶鲁法学院跟我同年毕业的Zayn Siddique的这篇论文，非常及时的为这次针对川普移民令的TRO做好了案例检索。
总而言之，像这次冻结川普移民令的TRO能否范围如此广泛地全国适用，其实是一个模棱两可的问题。不仅最高法院从来没给出明确的答案，基层法院和巡回法院针对不同的案情也有不同的处理模式，并没有形成统一的思路。更主要的是，像这次一个联邦基层法院的TRO直接紧急叫停新总统最引以为傲的执政方针，连着上了好几天头条，铺天盖地的新闻报道，倒真是前所未有。是美国分权制衡系统的巧妙运用，也是对整个体制的一次考验——对于川普这种喜欢一拍脑袋出个行政令，不管不顾向前推进闹的天下大乱的总统，法院在现有体系下能起到什么作用？分权制衡的极限在哪里？上级联邦法院会如何看待基层法院签发的影响如此之广的TRO？拭目以待，我会持续跟进的！！

kaleege

刚刚第九巡回判下来了，3:0，Trump败诉。TRO有效，移民禁令被冻结。
根本没悬念的判决，第九巡回是所有巡回法院中最liberal的。

接下去就是上诉到高院。